Por fin, un átomo de sensatez en el T. Supremo: si la ley es para la violencia machista, habrá que aplicarla sólo cuando tal situación se acredite. Con estas sentencias se limita el alcance del dogma de genero, dejándola de aplicar en los casos judiciales en que tal extremo no se acredite. Por contra el vendido y malhadado Tribunal Constitucional resucita este prejuicio judicial.
Los Juzgados de "violencia hacia la mujer", constituidos por la ley feminazi de género, aplican ilegalmente y por sistema el principio fundamentalista (y falso) de que cuando se produce cualquier trifulca entre un hombre y una mujer es por machismo, lo que hace que la supuesta agresión al hombre se pene diferente si fuera realizada por una mujer (la violencia hembrista feminazi queda al margen, por supuesto, faltaría más). Cualquiera que haya pasado por un tribunal de este jaez, sabe que ni el fiscal ni la juez que lo componen (generalmente feminazis), se molestan lo más mínimo en que de algún modo se acredite la "superioridad patriarcal" a que hace mención la Ley feminazi de género en su preámbulo y en el art. primero. Basta que el denunciado sea hombre y haya tenido algún tipo de relación con la falsaria denunciante, para que automáticamente su caso sea visto por estos juzgados feminazis. Los Decanatos, igualmente culpables de esta maquinaria inquisitorial, sin excepción les derivan las denuncias sin ningún tipo de comprobación previa que no sea la de la relación sentimental denuncianta-denunciado (es sabido que las parejas de gays y lesbianas quedan al margen porque ya el canalla imbécil de Zapatero se encargó de guiñarles excluyéndoles del peso de esta inconstitucional y aberrante ley)
Pues bien, el Tribunal Supremo ha enmendado la plana a esta gentuza que regenta los Juzgados feminazis de género y advierte que no hay que aplicar la mencionada ley si no se acredita la existencia de machismo: "reiterada situación de desigualdad o de dominio del varón sobre la mujer".
Esto además tendría otra consecuencia: la tramitación por los juzgados de violencia de género. Estos juzgados se crean para ese tipo de delitos, la práctica diaria presupone que eso es así siempre, por lo que los casos en los que no se acredite tal extremo machista reiterado, debería anularse todas las actuaciones debido a que el juez que instruyó lo fue en base a un prejuicio sexista que no se confirmó.
Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia:
... no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que... parece haber establecido un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo).
En esta Sentencia se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P. se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P.- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., (...), sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.....".
Parece que el automatismo-trampa hombre=machista requiere un poco más de esfuerzo por parte de los jueces a la hora de motivar sus sentencias.... Los abogados deben de entender que no todo entre hombre y mujer es violencia de género, ni los jueces son clarividentes ni el principio de inmediación es un concepto opaco a la revisión.
Como en este país la arbitrariedad es la norma que avergüenza a muchos, las asociaciones de jueces y magistrados han pedido al Tribunal Supremo una línea jurisprudencial única para evitar las discrepancias que han surgido en las Audiencias Provinciales a la hora de aplicar el delito de violencia de género, nos cuenta la agencia AFE.
Desgraciadamente este prejuicio de machismo sobre todo lo que haga el hombre ha sido resucitado por el Tribunal Constitucional. El TC muestra así su capacidad de saber, con carácter general, el motivo de la actuación de todo hombre en todo momento. Con este tipo de prejuicio nos preguntamos para qué sirven los juicios.
He aqui el contenido de la STS:
Id Cendoj: 28079120012009101180
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 629/2009
Nº de Resolución: 1177/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x SENTENCIA ABSOLUTORIA x
• x VIOLENCIA DE GÉNERO x
• x VOTO PARTICULAR x
• x FALTA DE LESIONES x
Resumen:
Sentencia Absolutoria. Maltrato en el ámbito familiar. Voto particular.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte , que condenó
al acusado Jose María por una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del
primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también partes
recurridas el acusado Jose María representado por el Procurador Sr. Muñoz Barona y la Acusación
Particular Sonia representada por el Procurador Sr. Castro Casas.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar instruyó sumario con el nº 1 de 2.007 contra Jose
María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que con fecha
21 de enero de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados,
y así se declara, que el procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba
casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001
NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un momento de difícil convivencia, dada la
dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el procesado, así como a su infidelidad, toda vez
que unos meses antes había abandonado el domicilio conyugal para pasar a convivir con su actual
compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su inicial domicilio, donde discutía a menudo con su
esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de 2.006 se inició una discusión entre el procesado y
su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su domicilio, no pudo entrar porque aquél había
dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta acción) debiendo pedir a su marido que le abriera
para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la referida discusión, Sonia agarró a su marido por los
pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos
durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos. Como
consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolor a la
palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así como discretos signos inflamatorios y dolor en
ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de una asistencia facultativa, tardando en curar
cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el procesado sufrió arañazos en ambos brazos para
cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que consten los días que tardaron en sanar.
Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron al dormitorio con la intención de
mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el procesado no lograba mantener la
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erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el mismo en ese momento los dedos en el
interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó, propinándole un empujón y abandonando tanto el
dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y
llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la introducción de los dedos en la vagina de su mujer,
ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo
acuerdo.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALALMOS: Que debemos
condenar y condenamos a Jose María como autor de una falta de lesiones precedentemente definida, a la
pena de diez días de localización permanente, así como a la prohibición de comunicación y acercamiento a
su ex mujer, Sonia , a su domicilio, y lugar de trabajo a una distancia inferior a doscientos metros, por
tiempo de seis meses, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de
las de la Acusación Particular. Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Jose María del delito de
violación y del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaban, con todos los pronunciamientos
favorables, declarando de oficio el pago del resto de las costas procesales. Notifíquese esta sentencia a las
partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación
por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el
Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE
CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación
de los arts. 153.1 y 3 del C. Penal . Breve extracto de su contenido: La Audiencia Provincial después de
describir en los hechos que declara probados, un episodio de agresión del acusado a su esposa, del que se
derivaron lesiones para ésta, absuelve del delito de que venía acusado por el M. Fiscal, y lo condena, sin
embargo, como autor de una falta prevista en el art. 617.1 C.P .
5.- Instruidas las representaciones de las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio
Fiscal, la representación de la acusación particular se adhirió al mismo y la representación del acusado
impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tiempo
correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de
2.009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Barcelona (Sección XX), formulando un solo motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por estimar que el
Tribunal a quo incurre en error de derecho por indebida inaplicación del art. 153.1 y 3 C.P .
Como siempre que se impugna una sentencia por el cauce del precepto citado, resulta inexcusable el
respeto y acatamiento más absoluto al hecho probado para dilucidar la corrección o incorrección de la
subsunción jurídica de aquéllos efectuada por el Tribunal sentenciador.
El relato histórico de la sentencia declara probado que "el procesado Jose María , mayor de edad y
sin antecedentes penales, se encontraba casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar
en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un
momento de difícil convivencia, dada la dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el
procesado, así como a su infidelidad, toda vez que unos meses antes había abandonado el domicilio
conyugal para pasar a convivir con su actual compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su
inicial domicilio, donde discutía a menudo con su esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de
2.006 se inició una discusión entre el procesado y su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su
domicilio, no pudo entrar porque aquél había dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta
acción) debiendo pedir a su marido que le abriera para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la
referida discusión, Sonia agarró a su marido por los pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella
en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas
mientras ella le arañaba en los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones
consistentes en contusiones varias, dolor a la palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así
como discretos signos inflamatorios y dolor en ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de
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una asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el
procesado sufrió arañazos en ambos brazos para cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que
consten los días que tardaron en sanar. Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron
al dormitorio con la intención de mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el
procesado no lograba mantener la erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el
mismo en ese momento los dedos en el interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó,
propinándole un empujón y abandonando tanto el dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su
vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la
introducción de los dedos en la vagina de su mujer, ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las
relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo acuerdo".
SEGUNDO.- La sentencia impugnada absolvió al acusado del delito de violación que le venía siendo
imputado, así como del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 C.P . del que también se le
acusaba y le condena como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . Este último pronunciamiento
es el que combate la acusación pública (la acusación particular no recurre, limitando su actuación a
adherirse al recurso del Fiscal).
Argumenta la parte recurrente que las conductas agresivas del varón sobre las personas
mencionadas en los artículos cuya aplicación se demanda, en todo caso , deberán ser enmarcados en el
ámbito de la violencia de género, y por ende incardinados en los artículos referidos, señalando el tenor
literal del art. 153 , que solamente exige la realización de la acción de menoscabo psíquico o lesión no
constitutiva de delito del hombre sobre la mujer que sea o haya sido su esposa o que esté o haya estada
ligada al autor por una relación análoga, sin más.
Menciona en apoyo de su tesis que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física,
psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de
la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma tal que toda
agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación
del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos ni merecieran la consideración de falta.
Y, además de citar determinados preceptos de la Ley contra la Violencia de Género, trae a colación la
STS nº 58/2008, de 25 de enero , que revoca la sentencia precisamente de la Sección Vigésima de la
Audiencia Provincial de Barcelona ante el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en un supuesto de
agresión mutua que la Sala consideró como falta y la Fiscalía como delito.
TERCERO.- La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra,
efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas
a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga,
actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia
que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges......".
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la
modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el
legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto
que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las
relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de
gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su
acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a
los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma
resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las
medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la
sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y
más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de
que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las
relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable
ostenta una posición subordinada".
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que
resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de
género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de
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Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por
imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la
discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".
Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente,
ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la
subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a
la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol
de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad
y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la
imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin
de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que
impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez
más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y
sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley
Orgánica de la que emana el tipo delictivo.
Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los mencionados
derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o
no los elementos que configran el delito.
Así lo ha hecho en el presente caso el Tribunal de instancia, resultando de la actividad probatoria el
relato fáctico que figura en la sentencia objeto de este recurso de casación, al que hay que atenerse en todo
su contenido, orden y significación para resolver el motivo formulado por el recurrente al amparo del art.
849.1º L.E.Cr . Y lo cierto es que en el "factum" no se describe una situación de maltrato habitual del
acusado hacia su esposa (que, en todo caso constituiría el tipo del art. 173 C.P ., por el que no fue acusado
ni por el Fiscal ni por la acusación particular), sino una única agresión por el acusado en el seno de una
trifulca matrimonial inicialmente verbal ".... que degeneró en una agresión física comenzada por ella, según
su propia versión, al afirmar, haberlo agarrado por los pelos a él, quien en respuesta a su acción le propinó
un cabezazo en la parte superior de la nariz ...." explica la sentencia en su fundamentación jurídica. Es
decir, una agresión mutua pero iniciada por la mujer al agarrar del pelo al acusado que generó la reacción
violenta de éste, reacción en la que no puede descartarse un componente de represalia, pero tampoco un
modo de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto.
En este escenario fáctico, y en sintonía con las consideraciones que han quedado consignadas en
esta resolución, el Tribunal a quo rechaza la subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art.
153 C.P ., señalando que éste obedece a una finalidad de la
norma dirigida a otorgar la máxima tutela a
aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de
discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes
, unas personas que, con alarmante
frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica,
pretendiendo, como reza en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre , de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, luchar eficazmente contra las
diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se
encuentran en una situación de subordinación, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como
forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales
específicos como el que aquí nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone que "es posible excluir la
aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación únicamente en aquellos
casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como
ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y
consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de
dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del 153 a la falta ordinaria
del artículo 617.1 ó 2 del Código Penal . Y esto es lo que ocurrió en el episodio enjuiciado donde, a raíz de
la discusión existente entre el matrimonio, se produjo una agresión, durante la cual, según la versión de la
mujer, primero ella lo atacó a él, agarrándolo de los pelos; y segundo, él a ella, dándole un cabezazo en la
nariz, y después, agarrándolo ella de las muñecas, y arañándolo en los brazos".
Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de
una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en
el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es,
de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de
las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y
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denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron
lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de
establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es
manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece
a otros motivos o impulsos diferentes.
Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo
argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia
machista"
en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece
de motivos para invalidarla.
Para finalizar, un comentario a la sentencia de esta Sala que invoca la parte recurrente en apoyo de
su pretensión: en ella se dice que "La Audiencia argumenta que tal automatismo -la elevación de los hechos
antes calificados como de falta y ahora de delito- no es posible, dado que podrían darse situaciones, como
las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada
tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que
impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P . por resultar contraria a la voluntad del
legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal
razonamiento el Tribunal a quo, sanciona las lesiones como falta del art. 617.1 C.P .
Pero el fundamento de la subsunción que hace el T.S. al aplicar el art. 153 C.P . radica en lo que la
propia sentencia resalta al indicar que "la situación de dominio exigible en tales situaciones está, sin duda,
íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que
en el primero de ellos, como acertadamente expone el Mª Público recurrente, la decisión del hombre de
prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en segundo, la negativa de ella a mantener
relaciones sexuales con su compañero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de
una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso
de relaciones sexuales. En suma se pretende imponer una situación de sumisión en contra de las
convicciones de nuestra sociedad, en la que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia
y respeto mutuo".
Es claro y patente que el escenario fáctico no es comparable en absoluto con el supuesto objeto de
este recurso.
El motivo debe ser desestimado.
III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 21 de enero de 2.009, en causa seguida contra
el acusado Jose María por falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su
recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con
devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la
Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:24/11/2009
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Julian Sanchez
Melgar, A LA SENTENCIA 1177/2009, DE 24 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE
CASACIÓN 629/2009 .
Respetuosamente discrepo de la decisión mayoritaria de la Sala, al desestimar el recurso de casación
formalizado por el Ministerio Fiscal en este caso, que, a mi entender, lo era de violencia de género,
producido por un encontronazo entre el marido - acusado- y su esposa, en el curso del cual, dentro de la
discusión descrita en el "factum", la mujer le agarra a su marido "por los pelos, a la par que él le propinaba
un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó
por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos". Como consecuencia de estos hechos, la esposa
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sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolores y discretos signos inflamatorios, que precisaron
una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico.
La sentencia recurrida condena al ex-marido como autor de una falta de lesiones (del art. 617.1 del
Código penal ) y le impone una medida de alejamiento, con prohibición de comunicación y acercamiento a
su-mujer por tiempo de seis meses.
El art. 153.1 del Código penal, reformado por LO 1/2004, de 28 diciembre , de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, dispone que "el que por cualquier medio o procedimiento causare ...
una lesión no definid[a] como delito en este Código, ... cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", será
castigado como autor de este delito. Agravándose la penalidad en caso de ocurrir los hechos en el domicilio
de la víctima (apartado 3), y con posibilidad (apartado 4), de imponer menor penalidad, razonándolo en
sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del
hecho (pena inferior en grado).
Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la
antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,
cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o
han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto
que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y
psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de
libertad.
Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha
trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal,
de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito
en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la
esposa, que es el caso enjuiciado.
Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la
sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del
Código penal .
Que el autor es criminalmente imputable y la conducta es típica y antijurídica, también está fuera de duda, pues no se le aplica ninguna suerte de atenuación por un comportamiento supuestamente defensivo
-en otras palabras, no concurre la eximente ni completa ni incompleta de legítima defensa- y, es más, los
jueces "a quibus" optan, a la hora de individualizar la sanción penal aplicable por la pena privativa de
libertad, y no por la multa, legalmente prevista en mencionado precepto del Código penal.
Que existe cierto riesgo al menos de reiteración delictiva, se comprueba con la pena de alejamiento y
prohibición de comunicación impuestas.
Y sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación
del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la
nuestra, que lo es "en aquellos casos -como en éste- en que se demuestre que las circunstancias en que se
desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones
mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la
presencia de esa relación de dominación-subordinación".
Desde mi punto de vista, este elemento de riña mutua, o acometimiento recíproco, no es suficiente
para excluir la aplicación del tipo penal reclamado por el Ministerio Fiscal. Excluida la legítima defensa en
cualquiera de sus grados, la acción conjunta y recíproca, diríamos en unidad de acto entre discusión y
producción de lesiones mutuas, la comience cualquiera de ambos miembros de la pareja en su mutuo
acometimiento físico, no impide, sin más, la consideración de la agresión ejercida por el varón a la mujer,
recordemos unidos en pareja, o por razón de esa ligazón, de la comisión de un delito de violencia de
género, que se define en mencionado precepto punitivo, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento
jurídico. Adentrarse por la vía de la interpretación valorativa en cada caso concreto enjuiciado acerca de
cuándo existe desigualdad o relación de subordinación o dominación, o una situación de discriminación,
exige un mayor componente de resultancias fácticas, que se encuentren muy acreditadas, más allá de la
simple determinación de que una pelea mutua, o "trifulca matrimonial", si se quiere, neutraliza la aplicación
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de este tipo. Lo propio podríamos decir respecto a una supuesta desigualdad cultural, económica,
educativa, juvenil, incluso resultante de componentes físicos, etc. El legislador ha tratado de objetivar la
violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por
razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este
componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida
de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo, no
sin posturas discrepantes en el seno del mismo. Así las cosas, la interpretación del precepto, cuya
aplicación se reclama por el Ministerio Fiscal, no admite, a mi juicio, y con todo el respeto a la decisión
mayoritaria, internarse por esos caminos de una inexistente desigualdad cuando la agresión es mutua,
como ocurre en este caso.
Sin embargo, era perfectamente posible la aplicación del tipo atenuado, en función de esas
circunstancias, a que se refiere el apartado 4 del art. 153 del Código penal , rebajando la penalidad en un
grado.
En consecuencia, el motivo debió ser estimado.
Fdo.: Julian Sanchez Melgar.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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